헌법 — 기본권 총론 — 주체와 제한의 구조

헌법 — 기본권은 목록이 아니라 국가를 기속하는 청구의 형식이다

1장의 실질적 법치가 여기서 제한 심사로 구체화된다. 신체·표현·재산의 목록은 자유권, 급부와 평등은 다음 장이다. 이 장은 누가 주장하고, 국가가 어디까지 줄일 수 있는지만 닫는다.

1. 주체는 인간·국민·법인이 겹치지 않는다

기본권은 개인이 국가에 대해 갖는 주관적 공권이면서, 입법·행정·사법을 묶는 객관적 질서이기도 하다. 전자가 없으면 소송이 안 열리고, 후자가 없으면 국가가 ‘우리 부서 일이 아니다’로 빠져나간다.

국민은 참정까지 가져가나, 외국인에게 인간의 권리(신체·양심)와 국민의 권리(선거·공무담임)를 같은 세트로 주지 않는다. 법인은 재산·영업·표현처럼 성질상 가능한 것만 받는다. 신체의 자유를 주식회사 이름으로 주장하는 것은 주체 착오다.

2. 제37조 제2항은 허가증이 아니라 네 칸의 시험이다

대한민국헌법 제37조 제2항은 국가안보·질서유지·공공복리를 목적으로, 법률로, 필요한 경우에만 제한하되 본질을 건드리지 말라고 한다. 목적만 거창하면 통과가 아니다. 수단이 목적에 기여하는지, 더 약한 수단이 있는지, 얻는 공익이 잃는 사익을 덮는지를 순서대로 묻는다.

비상계엄 같은 특별 제한은 일반적 법률유보의 복사본이 아니다. 요건과 사후 통제가 따로 있고, 그 자리에서도 본질 침해 금지는 남아 있다.

확인문제

소음 기준을 이유로 야간 집회를 전면 금지하고 과태료 300만 원을 둔 법률이 있다. 목적(수면)은 서더라도, 시간·장소·음량만 제한하는 수단을 건너뛰면 최소성에서 넘어진다. 과태료 300만 원이 인근 주민 피해 50만 원을 언제나 이긴다고 쓰지 않는다. 균형은 사안마다 다시 잰다.

참고 자료

• 허영, 『한국헌법론』
• 성낙인, 『헌법학』
• 대한민국헌법