헌법 — 자유권 — 신체·표현·재산의 방어

헌법 — 자유권은 국가가 먼저 손을 떼라는 방어권이다

총론의 과잉금지를 신체·표현·재산에 대입한다. 평등과 급부는 다음 장이다. 여기서는 국가가 들어오려면 어떤 문을 열어야 하는지만 본다.

1. 신체의 자유는 실체와 절차를 같이 본다

죄형법정주의는 ‘법률 없으면 범죄 없다’만이 아니다. 행위 당시 법률, 자기 행위만의 책임, 같은 범죄에 대한 이중 처벌 거부가 한 묶음이다. 적법절차는 그 실체를 집행하는 경로다. 법률에 없는 체포는 목적이 좋아도 무너진다.

영장주의는 법관이 사전·사후에 개입하는 이유다. 현행범·긴급체포 같은 예외는 ‘영장이 필요 없다’가 아니라, 예외 요건과 사후 통제가 조문에 따로 있다는 뜻이다. 구속적부심사는 이미 들어온 국가를 다시 내보내는 창이다.

2. 정신의 자유와 재산은 제한의 문이 다르다

양심의 형성은 건드리지 못하고, 양심의 실현(집총 거부 등)은 법률로 줄일 여지가 있다. 국교 부인과 정교 분리는 특정 종교를 국가 기관으로 올리지 말라는 뜻이다. 대한민국헌법 제21조의 사전검열 금지는 행정기관이 발표 전에 허가하는 구조를 겨냥한다. 등급·심의 기구를 모두 검열로 부르는 것은 다른 쟁점이다.

직업의 자유는 선택·수행·변경이 겹친다. 자격 요건은 수행을 줄이는 것이고, 특정 직업을 원천 봉쇄하면 선택의 본질에 가깝다.

확인문제

도로 확장으로 시가 1억 원인 점포를 수용하면서 보상 4,000만 원을 제시했다. 공공 필요와 법률 근거가 있어도 보상 칸이 비면 수용 심사는 통과하지 못한다. 같은 도로에 전면 광고 금지(영업 손실 추정 2,000만 원)만 둔 경우는 수용이 아니라 사회적 구속인지부터 가른다.

참고 자료

• 허영, 『한국헌법론』
• 성낙인, 『헌법학』
• 대한민국헌법