형법 — 범죄와 형벌은 법률이 만든 뒤에만 존재한다

이 과정은 죄명 나열이 아니다. 학부 형법이 먼저 묻는 것은, 국가가 미리 적지 않은 행위를 형벌로 물을 수 있는가다. 구성요건의 심사는 2장, 수사·재판의 절차는 형사소송법 1장이다.

1. 네 파생은 한 제약의 다른 얼굴이다

죄형법정주의는 “법률 없으면 범죄 없고, 법률 없으면 형벌 없다”는 같은 문장을 네 방향으로 막는다. 관습으로 죄를 만들고, 행위 뒤의 법률로 과거를 처벌하고, 비슷한 조문을 끌어와 처벌을 넓히고, 무엇이 죄인지 예측할 수 없게 쓰는 일이 그 대상이다.

효력의 전제

법률 없음 → 범죄 없음 → 형벌 없음

도덕적 비난이 커도, 행위 당시 성문 법률에 구성요건과 형이 없으면 형벌권은 출발하지 않는다.

유추 금지는 처벌을 넓히는 해석을 막는다. 문언을 피고인에게 유리하게 좁히는 일은 같은 금지의 반대편이 아니다.

시간적으로는 행위 당시 법률이 원칙이다. 범죄 후 법률이 바뀌어 신법이 더 가벼우면 그 신법을 본다. 장소적으로는 대한민국 영역 안의 범죄를 원칙으로 하고, 속인·보호·세계주의는 조문이 열어 둔 보충이다.

속지주의가 원칙이라고 해서 해외 행위가 전부 무관심인 것은 아니다. 다만 예외는 조문이 적시하는 죄에만 열린다. 다음 장은 그 조문이 요구하는 구성요건을 심사하는 순서다.

가상으로 행위 당시 벌금 상한이 500만 원이고, 재판 계속 중 같은 죄의 상한이 300만 원으로 내려갔다. 500만 원을 선고하는 이유는 “행위 시법 원칙”만으로 부족하다. 신법이 더 가벼운지를 먼저 대조한다.