형법 — 형벌의 종류와 양형이 갈리는 자리

형법 — 죄가 성립한 뒤에야 형의 종류를 고른다

3장까지가 성립이면, 이 장은 무엇을 얼마만큼 부과하는가다. 생명·신체의 각론은 5장이다. 형의 상한·집행유예 요건의 현행 숫자는 조문에 맡긴다.

법정형은 조문이 열어 둔 폭이다. 선고형은 법원이 그 폭 안에서 고른 값이다. 집행형은 그 선고를 실제로 집행하는가다. 집행유예는 유죄 선고를 유지한 채 집행만 미룬다. 선고유예는 선고 자체를 미룬다.

세 층의 형

법정형 안에 선고형, 선고형 뒤에 집행형

징역 8개월을 선고하고 집행을 유예하면 선고형은 있고 집행형은 아직 없다. 무죄가 아니다.

생명형·자유형·재산형·자격형은 형종의 분류다. 벌금 미납의 노역장 유치, 몰수의 부가형은 본형과 층을 섞지 않는다. 보안처분은 형벌이 아니라 위험 관리의 별 제도로 읽는다.

양정은 성립한 죄의 폭 안에서 움직인다. 피해 회복, 초범, 계획성은 그 자료다. 구성요건이 안 채워졌는데 양형으로 유죄를 만들 수는 없다. 반대로 합의금이 커도 해당성이 지워지지 않는다.

응보·특별예방·일반예방은 양정의 언어이지 구성요건의 요소가 아니다. 다음 장부터는 보호법익이 생명·신체로 바뀐다. 형종을 먼저 외우지 말고, 어떤 법익이 구성요건을 빚는지 본다.

가상으로 징역 8개월 집행유예와 벌금 300만 원 중 하나를 고르는 사안이다. 집행유예는 유죄 선고를 남긴다. 300만 원을 냈다거나 8개월을 살지 않았다는 이유로 구성요건 심사를 건너뛰지 않는다.