행정법 — 처분의 효력과 하자, 취소와 무효를 가르는 자리

행정법 — 처분은 친절한 안내가 아니라 권리·의무를 직접 움직이는 공법 행위다

1장이 수권이라면, 여기서는 그 수권이 한 사건에 내려앉아 효력을 갖는지다. 쟁송의 문 선택은 6장·10장이다.

1. 허가와 특허를 형식으로 외우지 않는다

처분은 행정청이 구체적 사실에 관해 행하는 법집행으로서의 공권력 행사다. 정의 문장은 「행정소송법」·「행정기본법」 해당 조문에 연동한다. 허가는 법령이 막은 자유를 특정인에게 되돌리는 해제고, 특허는 없던 권리를 창설한다. 건축허가는 토지 이용의 회복에 가깝고, 광업권 설정은 창설에 가깝다. 이름을 허가로 붙였다고 금지가 있었던 것은 아니다.

하자와 통용

위법한 처분도 취소·무효 확인 전까지는 통용된다

공정력은 적법 추정이 아니다. 가상으로 영업정지 2개월 처분이 위법해도, 권한 있는 기관이 깨기 전에는 정지 기간이 흘러 매출 4,000만 원이 비는 효과가 생긴다.

2. 무효와 취소, 취소와 철회는 시간 방향이 다르다

하자가 남기는 길
개념	하자·사유	효과
무효	중대하고 명백한 하자	처음부터 효력 없음, 기간 제한 없이 다툼
취소 가능	위법하되 중대·명백까지는 아님	취소 전까지 유효, 쟁송 기간은 법령 연동
직권 취소	위법·부당을 처분청이 거둠	소급. 수익적 처분은 신뢰보호에 막힘
철회	사후 사정·공익	장래를 향함. 이미 생긴 효과는 남음

불가쟁력은 불복 기간이 지나면 쟁송으로 다투지 못한다는 형식적 확정이다. 그 기간은 「행정소송법」·「행정심판법」 해당 조문에 연동한다. 무효는 이 문을 우회한다. 불가변력은 준사법적 결정처럼 처분청 스스로 고치지 못하는 실질적 확정이다. 부관 가운데 부담은 본 처분과 따로 이행 강제할 수 있다.

확인문제

가상으로 제소기간을 안 날부터 90일로 두면, 영업정지 처분을 안 날부터 80일째 취소소송은 기간 안이고 100일째는 밖이다. 실제 기산점과 기간은 「행정소송법」 해당 조문에 연동한다. 정지 2개월로 매출 4,000만 원이 비어도, 기간이 지난 취소 청구는 본안 전에 끊긴다. 무효를 주장하는 길은 별개다.

참고 자료

박균성, 『행정법론(상)』, 박영사
홍정선, 『행정법특강』, 박영사
국가법령정보센터, 행정소송법 제2조